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Comentário ao artigo doutrinário intitulado: Os limites legais da publicidade infantil no direito brasileiro:

Em que pese o brilhante artigo doutrinário tracejar basilarmente linhas demarcatórias ao derredor dos limites legais da publicidade infantil no direito pátrio, há que se consignar o dever constitucional de se ponderar, limitar o embate – na esfera jurídica - principiológico e de certo modo sociológico travado entre o direito fundamental à intimidade (ou vida privada, como queira), o das crianças como público alvo das campanhas publicitárias de consumo, e o direito à liberdade de expressão, de imprensa, o das empresas responsáveis pela veiculação de campanha publicitária de produtos ou serviços via toda sorte de mídia.

Ingo Wolfgang Sarlet ao professar doutrina acerca da proporcionalidade e razoabilidade como limite dos limites dos direitos fundamentais e a dupla função do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e proibição de proteção insuficiente dos direitos fundamentais (em sua obra Curso de Direito Constitucional, confeccionada com outros juristas de escol) - em dada circunstância concreta - contrapostos e forçadamente analisados, para que de exame jurídico realizado, por sujeitos normativamente competentes – exsurja, advenha melhor solução do ponto de vista normativo e social como um todo, nada obstante seja tarefa não raras vezes dificultosa.

De modo a explanar a dupla função do Cânon dantes informado, Ingo diz que:

“É bom frisar, contudo, que, independentemente de sua expressa previsão em textos constitucionais ou legais, o que importa é a constatação, amplamente difundida, de que a aplicabilidade dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade não está excluída de qualquer matéria jurídica. O princípio da proporcionalidade, que constitui um dos pilares do Estado Democrático de Direito brasileiro, desponta como instrumento metódico de controle dos atos - tanto comissivos quanto omissivos – dos poderes públicos, sem prejuízo de sua eventual aplicação a atos de sujeitos privados. Neste contexto, assume relevância a conhecida e já referida distinção entre as dimensões negativa e positiva dos direitos fundamentais, com destaque para a atuação dos direitos fundamentais como deveres de proteção imperativos de tutela, implicando uma atuação positiva do Estado, obrigando-o a intervir, tanto preventiva, quanto repressivamente, inclusive quando se trata de agressões oriundas de particulares. Para a efetivação de seus deveres de proteção, corre o Estado – por meio de seus órgãos ou agentes – o risco de afetar de modo desproporcional outro (s) direito (s) fundamental (is), inclusive o (s) direito (s) de quem esteja sendo acusado de violar direitos fundamentais de terceiros. Esta hipótese corresponde às aplicações correntes do princípio da proporcionalidade como critério de controle de constitucionalidade das medidas restritivas de direitos fundamentais – atuantes, nesta perspectiva, como direitos de defesa. O princípio da proporcionalidade atua aqui, no plano da proibição do excesso, como um dos principais limites às limitações dos direitos fundamentais. Por outro lado, poderá o Estado frustrar seus deveres de proteção atuando de modo insuficiente, isto é, ficando aquém dos níveis mínimos de proteção constitucionalmente exigidos ou mesmo deixando de atuar – hipótese, por sua vez, vinculada (ao menos em boa parte) à problemática das omissões inconstitucionais. É neste sentido – como contraponto à assim designada proibição de excesso – que expressiva doutrina e inclusive jurisprudência têm admitido a existência daquilo que se convencionou chamar de proibição de insuficiência (no sentido de insuficiente implementação dos deveres de proteção do Estado e como tradução livre do Untermaβverbot). É por tal razão que também a doutrina brasileira (e, em alguns casos, a própria jurisprudência), em que pese não ser pequena a discussão a respeito, em geral já aceita a ideia de que o princípio da proporcionalidade possui dupla face, atuando simultaneamente como critério para o controle da legitimidade constitucional de medidas restritivas do âmbito de proteção de direitos fundamentais, bem como para o controle da omissão ou atuação insuficiente do Estado no cumprimento de seus deveres de proteção. Em suma, desproporções – para mais ou para menos – caracterizam violações ao princípio em apreço e, portanto, antijuridicidade, no sentido de uma inconstitucionalidade da ação estatal.”

Não só se valem os direitos fundamentais da dupla função do princípio da proporcionalidade mas igualmente da garantia de seus núcleos essenciais, e bem assim define Ingo, quando diz que:

“A garantia de proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais aponta para a parcela do conteúdo de um direito sem a qual ele perde a sua mínima eficácia, deixando, com isso, de ser reconhecível como um direito fundamental. A ideia fundamental deste requisito é a de que existem conteúdos invioláveis dos direitos fundamentais que se reconduzem a posições indisponíveis às intervenções dos poderes estatais, mas que também podem ser opostas a particulares, embora quanto a este último aspecto exista divergência doutrinária relevante. Mesmo quando o legislador está constitucionalmente autorizado a editar normas restritivas, ele permanece vinculado à salvaguarda do núcleo essencial dos direitos restringidos. Não cabe aqui avaliar se o núcleo essência seria, ou não, determinado com base num processo de ponderação, dando origem a duas teorias sobre o núcleo essencial: a absoluta e a relativa. Na primeira hipótese, o respeito ao núcleo intangível dos direitos fundamentais poderia desempenhar o papel de um ‘filtro’ (muitas vezes subsidiário) ao exame de proporcionalidade; na segunda, estaria muito provavelmente fadado a ser absorvido por este exame. Cumpre, no entanto, ressaltar o objetivo comum que ambas as teorias, mesmo que por caminhos diversos, se esforçam em alcançar: a garantia de uma maior proteção aos direitos fundamentais.”

Neste diapasão doutrinário pensado e escrito em conjunto com Daniel Mitidiero e Luiz Guilherme Marinoni, Ingo Wolfgang Sarlet nos remete a construção de premissas num raciocínio lógico- indutivo inevitável: a menor, fica por conta da dupla função do princípio da proporcionalidade (leia-se também razoabilidade), e, a maior, por conta da garantia do núcleo essencial dos direitos fundamentais. Nesta esteira de pensamento podemos, associando todas as proposições no entorno dos direitos fundamentais à questão do controle constitucional e legal da publicidade infantil no direito pátrio, caminhar para uma conclusão aberta às inevitáveis discussões argumentativas por parte dos operadores profissionais do direito e dos acadêmicos de direito: não podem o Estado, a Sociedade e os responsáveis pelas crianças deixarem que ocorram excessos quanto ao livre exercício do direito fundamental à expressão, a publicidade dos objetos de relação de consumo, de modo que as campanhas publicitárias por toda sorte de vias midiáticas não violem especialmente a intimidade, à integridade física e psicológica das crianças, e ao mesmo tempo essa mesma tríade de sujeitos responsáveis não podem ficar aquém dos mínimos níveis de proteção a esse mesmo público infantil. Noutro giro, o Estado igualmente não pode tolher absolutamente ou relativamente a garantia do núcleo essencial do direito fundamental da intimidade como dito, das crianças, e das empresas de publicidade e meios midiáticos à livre expressão de pensamento externado e midiaticamente formatado e à livre exploração de atividade econômica devida e constitucionalmente garantida por um sistema econômico neoliberal e por um Estado Democrático de Direito.

Ante essa problemática instaurada e extremamente vinculada ao mister de se empregar inevitáveis técnicas de ponderação entre um e outro direito fundamental, o que se há de fazer é a filtragem, considerando todas as particularidades do caso concreto e sua geral repercussão social e jurídica, do direito fundamental com o menor risco de sofrer abalos em sua intangenciabilidade e restritividade, e a julgar pela obrigatória observância do artigo 227 da CF/88, artigos 37 e 39 do CDC, Seção I, artigo 37 do Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária - CBAP, e o artigo 17 do ECA, resta que seja até compreensível que com frequência considerável o que vai prevalecer após detida e hígida ponderação e interpretação normativa é o direito fundamental resguardado primordial e constitucionalmente pelo inciso X do artigo 5.º e artigo 227 da CF/88, bem como por aqueloutros dispositivos bem definidos infraconstitucional e legalmente pelo CDC, CBAP e ECA.

i SARLET, Ingo Wolfgang “et alii”. Curso de Direito Constitucional. 1.ª edição em e-book baseada na 2.ª edição impressa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda, 2013, Segunda Parte, item 2.9.4.2.a
ii SARLET, Ingo Wolfgang “et alii”. Curso de Direito Constitucional. 1.ª edição em e-book baseada na 2.ª edição impressa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda, 2013, Segunda Parte, item 2.9.4.3.

Autores do Comentário: Sócios do Freitas & Xavier Advogados Associados:

Danielli Xavier Freitas - Advogada • Campo Grande (MS)
OAB/MS 17.159-B. Membro da Comissão dos Advogados Trabalhistas da OAB/MS. Currículo Lattes: CV: http://lattes.cnpq.br/9694717522926126

Autor: Hélber de Oliveira Freitas – Advogado inscrito nos quadros da OAB/MS sob o número 15.122-B, Bacharel em Direito pela Universidade do Estado de Minas Gerais -MG (Campus Ituiutaba). Membro da Comissão de Assuntos Tributários (CATRI) da OAB/MS. Pós-graduação em Direito Tributário Pela Universidade Uniderp - Anhanguera.